【基本案情】

2012年5月9日至5月13日期間，被告人潘某伙同吳某（已判刑）等人在杭州市余杭區(qū)、臨安市青山湖街道，采用工具撬鎖、搭線發(fā)車等手段盜竊作案3起，竊得摩托車4輛，共計(jì)價(jià)值人民幣10700元。

2012年5月13日，被告人潘某被公安機(jī)關(guān)設(shè)卡攔截抓獲歸案，同年5月22日被取保候?qū)?。被告人潘某在被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)徠陂g脫逃，經(jīng)多次傳訊未到案，被公安機(jī)關(guān)追逃后于2014年3月4日向臨安市公安局投案。

【案件焦點(diǎn)】

被告人原先系被抓獲，但在取保候?qū)徠陂g脫逃，后又投案的，能否認(rèn)定為自首。
 

【法院裁判要旨】

浙江省臨安市人民法院認(rèn)為，被告人潘某以非法占有為目的，采用秘密手段多次盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人潘某在犯罪以后被采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施期間逃跑，再向公安機(jī)關(guān)投案，不符合刑法關(guān)于自動(dòng)投案的構(gòu)成條件，不成立自首。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，以被告人潘某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣1000元，并責(zé)令被告人潘某將違法所得退賠被害人。

【法官后語(yǔ)】

對(duì)犯罪分子在被取保候?qū)徠陂g脫逃，后又投案的行為是否屬于自動(dòng)投案，進(jìn)而成立自首的問(wèn)題，在理論和實(shí)踐中均有不同認(rèn)識(shí)。

一種意見認(rèn)為上述情形應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。主要理由一是犯罪人歸案，是其本人意志決定下自動(dòng)為之，符合“自動(dòng)投案”之本性；二是在上述情形下，犯罪人歸案實(shí)際兼具履行取保期間報(bào)到歸案義務(wù)和自動(dòng)投案的雙重屬性；三是對(duì)于逮捕后脫逃又投案的也應(yīng)認(rèn)定為“自動(dòng)投案”，根據(jù)“舉重明輕”的法理，對(duì)被取保候?qū)徍笪纷餄撎樱笥种鲃?dòng)歸案的也應(yīng)認(rèn)定為自首；四是自首只是可以型從輕處罰情節(jié)，認(rèn)定為自動(dòng)投案并不會(huì)帶來(lái)處罰不公，不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)；五是不認(rèn)定為自首，會(huì)人為增大成本，斷絕這類犯罪人認(rèn)罪悔過(guò)的自新之路，與自首制度立法意旨相悖。

另一種意見認(rèn)為上述情形不符合刑法上自動(dòng)投案的構(gòu)成條件，也與自首制度的價(jià)值相沖突，不成立自首。

還有一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分自動(dòng)投案的犯罪分子在被取保候?qū)徠陂g潛逃后又主動(dòng)歸案和被動(dòng)歸案的犯罪分子在被取保候?qū)徠陂g潛逃后又主動(dòng)歸案兩種不同情況，前者可認(rèn)定為自首，后者則不成立自首。

生效判決持第二種意見，理由主要有：

1、被告人被取保候?qū)徠陂g脫逃，又投案的，不符合刑法上“自動(dòng)投案”的條件。

首先，刑法上的自動(dòng)投案有其時(shí)間限制，逃跑后再次投案，不符合“自動(dòng)投案”對(duì)時(shí)點(diǎn)的要求。我國(guó)刑法第六十七條規(guī)定：犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱《解釋》）第一條指出，自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。這表明，自動(dòng)投案必須發(fā)生在犯罪之后，被動(dòng)歸案之前。犯罪人歸案，就是指犯罪分子被置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，人身自由受到限制的情形。而在取保候?qū)忞A段，被告人已經(jīng)被采取強(qiáng)制措施，此后潛逃再主動(dòng)歸案已經(jīng)不屬于刑法第六十七條意義上的“自動(dòng)投案”。

有人以《解釋》第一條中關(guān)于犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過(guò)程中，主動(dòng)投案的應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為本案被告人投案的時(shí)間處在“犯罪后”、“被通緝、追捕過(guò)程中”，應(yīng)視為自動(dòng)投案。我們不贊同這種解釋?！督忉尅废戎赋鲎詣?dòng)投案的要求，再列舉規(guī)定幾種可以視為自動(dòng)投案的情形，對(duì)此應(yīng)當(dāng)做整體的理解。視為自動(dòng)投案的幾種情形只是原則規(guī)定的具體運(yùn)用或擬制，對(duì)自動(dòng)投案的定義，具有總括和限制下文的作用。否則會(huì)造成同一規(guī)范文件自相矛盾。因此，“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過(guò)程中，主動(dòng)投案的”，應(yīng)當(dāng)是指犯罪后一直沒有被抓捕歸案的在逃犯，而不應(yīng)包括歸案后又脫逃的情形。

其次，自動(dòng)投案有其具體行為指向，對(duì)某一犯罪行為的自動(dòng)投案只能是一次行為，不可反復(fù)。投案與供述不同，是否如實(shí)供述，法律允許有所反復(fù)，但是投案情況針對(duì)的是犯罪分子歸案的最初狀態(tài)，不允許反復(fù)。如果將脫逃后的狀態(tài)等同于一直未歸案的原始狀態(tài)，將會(huì)使犯罪分子就某一罪行是否屬于“自動(dòng)投案”變得完全不確定，在偵查階段未自動(dòng)投案的，在公訴階段可以自動(dòng)投案；在一審期間未自動(dòng)投案的犯罪分子，在二審期間可以自動(dòng)投案，甚至在服刑期間還可以進(jìn)行自動(dòng)投案，只要先脫逃再投案就行了，這在司法實(shí)踐中顯得十分荒謬。認(rèn)為逃跑后的犯罪分子再投案仍然屬于“自動(dòng)投案”，實(shí)際上忽視了投案對(duì)應(yīng)行為的甄別。刑法上的“自動(dòng)投案”是具體而非抽象的判斷，必須結(jié)合針對(duì)的具體行為加以解釋。本案中，被告人潘某的投案，實(shí)際不是針對(duì)盜竊犯罪行為，而是針對(duì)其逃跑行為展開。如果本案被告人潘某不是被取保候?qū)彛窃诒魂P(guān)押期間逃跑，則可能更好理解——其逃跑行為構(gòu)成脫逃罪，之后的投案可以針對(duì)脫逃罪評(píng)價(jià)為刑法上的“自動(dòng)投案”。也就是說(shuō)，對(duì)已經(jīng)因某一犯罪事實(shí)被動(dòng)歸案的犯罪嫌疑人，其已經(jīng)失去了對(duì)此罪進(jìn)行自首的機(jī)會(huì)，不再有自動(dòng)投案的問(wèn)題。

再次，犯罪分子在取保候?qū)徠陂g逃跑，脫離偵查，不具備“自動(dòng)投案”中的自動(dòng)性。刑法上的自動(dòng)投案要求被告人出于本人的意志向司法機(jī)關(guān)承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪，并愿意將自己的人身置于司法機(jī)關(guān)的控制之下。雖然《解釋》規(guī)定“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。”但“陪首”和“送首”也是在被告人同意或者默認(rèn)的情況下，才能成立。否則，被告人完全可以脫離親友的控制，及時(shí)逃跑。本案中被告人被取保候?qū)徠陂g脫逃，表明其不愿意接受司法機(jī)關(guān)的制裁，喪失了自首構(gòu)成要件中的自動(dòng)性。其后再次投案，只是對(duì)其脫逃行為的補(bǔ)救，不能因此構(gòu)成刑法意義上的自首。

2、認(rèn)定被取保候?qū)徠陂g逃跑，又投案的被告人成立自首不符合立法精神。

首先，將影響自首制度價(jià)值的發(fā)揮。自首制度可以促使犯罪分子早日歸案，節(jié)約司法成本。顯然，歸案后逃跑又投案并沒有節(jié)約司法資源，而是相反。將本案被告人認(rèn)定為成立自首情節(jié)，意味著被動(dòng)歸案的被告人，可以采用先逃跑后投案的方式為自己創(chuàng)設(shè)一個(gè)法定從輕、減輕處罰的情節(jié)。這會(huì)使得原本可以保障司法活動(dòng)順利進(jìn)行的強(qiáng)制措施效果大打折扣，不僅不能提高司法效率，反而會(huì)拖累案件的正常辦理。正是因?yàn)楸桓嫒伺四车奶优?，本案?012年一直拖到了2014年才辦結(jié)。認(rèn)為被告人潘某后來(lái)投案應(yīng)予肯定的觀點(diǎn)本身沒錯(cuò)，但沒有從整體上評(píng)價(jià)被告人的行為。被告人潘某逃跑后又投案的行為，應(yīng)當(dāng)與逃跑后被動(dòng)歸案的情形相比較，作出相對(duì)從輕的處罰，而不是認(rèn)定為自首。

其次，可能會(huì)導(dǎo)致惡意自首，罪責(zé)刑不相適應(yīng)。認(rèn)定逃跑后又投案的犯罪分子也成立自首，變相鼓勵(lì)已被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人，為取得“自首”這個(gè)法定從輕情節(jié)而想方設(shè)法地先逃跑再投案。而被采取強(qiáng)制措施后沒有逃跑又自覺接受了刑事審判的犯罪分子不成立自首，不能據(jù)此從輕處罰。顯然，被告人被采取強(qiáng)制措施后逃跑，主觀惡性更大，應(yīng)當(dāng)科處更重的刑罰。認(rèn)定被告人潘某成立自首會(huì)導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)，對(duì)同種情況但沒有逃跑的犯罪分子不公，體現(xiàn)不出罰當(dāng)其罪的本意。那種認(rèn)為可以用認(rèn)定自首但不從輕處罰的方式予以彌補(bǔ)的觀點(diǎn)讓人難以接受。因?yàn)槌姓J(rèn)被告人有刑法規(guī)定的從輕情節(jié)，卻不在處罰上作出體現(xiàn)，也是對(duì)罪刑法定原則的一種違背，是司法肆意性的表現(xiàn)。

3、即使認(rèn)為被告人潘某的行為符合自動(dòng)投案的形式要件（言辭解釋），也應(yīng)從實(shí)質(zhì)（目的解釋）上對(duì)自首的適用予以排除。

如前文所述，對(duì)自首法律條文的字面理解可能會(huì)造成犯罪分子惡意利用法定從寬情節(jié)的情況，司法實(shí)踐應(yīng)對(duì)此予以充分重視。2010年最高人民法院在《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中指出：雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首、立功的，可以不從寬處罰。

該條文實(shí)際上指出了自首實(shí)質(zhì)判斷的問(wèn)題，只是實(shí)踐中在犯罪前即準(zhǔn)備自首的情況并不常見，而未有很深入的研究。自動(dòng)投案不要求犯罪分子出于特定動(dòng)機(jī)與目的，出于真心悔悟、為了爭(zhēng)取寬大處理、因?yàn)橛H友勸說(shuō)、由于潛逃后生活所迫等，都可以成為自動(dòng)投案的目的與動(dòng)機(jī)。但是這些都是犯罪分子在犯罪之后的一些心理狀態(tài)，而不是犯罪之前就預(yù)先想好的。先逃跑再投案的犯罪分子，與上述《意見》中指出的犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首的犯罪分子可謂“異曲同工”。這兩種犯罪分子都不是自首情節(jié)所針對(duì)的對(duì)象，不能納入自首制度中予以評(píng)價(jià)。

此外，自動(dòng)投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)的犯罪分子在取保候?qū)徠陂g脫逃又投案的，也不能構(gòu)成自首。首先，其已經(jīng)喪失了自動(dòng)投案的自動(dòng)性，這在前文已經(jīng)詳細(xì)闡述。其次，其違反了刑事訴訟法關(guān)于強(qiáng)制措施的規(guī)定，表示其不愿意將人身交由司法機(jī)關(guān)控制，打破了之前自動(dòng)投案的情形，而且，投案也不允許有所反復(fù)。因此，這種情況下，犯罪分子不構(gòu)成自首。但在量刑時(shí)要與被動(dòng)歸案的犯罪分子在取保候?qū)徠陂g脫逃又投案的有所區(qū)別，體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

（來(lái)源：刑事實(shí)務(wù)）

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