【微信紅包】聚眾類賭博行為的定性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定
文章出處：m.czyierda.cn作者：萬盈律師人氣：0發(fā)表時(shí)間：2019-06-28 15:37:31
司法實(shí)踐中多采取賭場為中心標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為賭場特指符合一定條件的場所，是認(rèn)定開設(shè)賭場罪的核心和前提。但該標(biāo)準(zhǔn)在微信紅包賭博的定性中存在疑問：
一是賭博場所的控制性標(biāo)準(zhǔn)存疑
在微信紅包賭博中，無論開設(shè)賭場還是聚眾賭博，組織者均可以決定賭博與否，何時(shí)進(jìn)行，如果參賭人員違反群規(guī)定或約定，群主可隨時(shí)將其移除，單方否定其參賭資格、終止其賭博行為，即均對承載賭博的微信群有效控制。
二是人員分工、場所固定與持續(xù)標(biāo)準(zhǔn)存疑
微信紅包型賭博通常存在一定分工，主要包括代包（代發(fā)紅包）、記賬等，但程度往往不高，從分工嚴(yán)密與否判斷，難以準(zhǔn)確定性。組織者為逃避查處，可能不持續(xù)組織賭博，甚至每次賭博結(jié)束即解散賭博群，下次需要賭博時(shí)重新建群，該標(biāo)準(zhǔn)對此類非持續(xù)、不固定的組織賭博定性有爭議。
三是賭博方式、賭博工具、抽頭比例標(biāo)準(zhǔn)存疑
紅包是微信自帶功能，難以認(rèn)定為組織方提供，因此，賭博工具標(biāo)準(zhǔn)存疑。在微信賭博中，人員交往存在間接性、匿名性，相互地位更平等，實(shí)行何種賭博方式和如何確定抽頭比例，既存在組織者、管理者單方確定情形，也有參賭人員協(xié)商確定情形，還有組織者、參賭者共同確定情形，單方確定標(biāo)準(zhǔn)存疑。
四是公開性標(biāo)準(zhǔn)存疑
微信屬于大眾社交工具，具有傳播快、涉及面廣等特點(diǎn)，在微信紅包賭博中，參賭人員通常較多，賭博信息傳播快、范圍不可控，不可控的公開性模糊了開設(shè)賭場與聚眾賭博的界限，加劇了定性爭議。若能準(zhǔn)確認(rèn)定開設(shè)賭場罪，則聚眾型賭博的定性難題將迎刃而解。
法條解釋：
一、開設(shè)賭場罪的教義學(xué)分析
開設(shè)賭場罪為獨(dú)立罪名。在罪狀方面，開設(shè)賭場與聚眾賭博存在顯著差異，且并無“有下列情形之一”等提示性表述，難以認(rèn)定為加重情節(jié)。在法定刑方面，刑法第三百零三條第二款規(guī)定，“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金……”，與第一款完全相同，亦難以認(rèn)定為加重情節(jié)。根據(jù)明確性原則，罪狀不同且有獨(dú)立法定刑，應(yīng)推定為獨(dú)立罪名，除非有充足理由反證。此外，以營利為目的不是構(gòu)成要件要素，契合降低入罪門檻、擴(kuò)大處罰范圍的立法目的。
開設(shè)賭場罪的規(guī)范含義。賭場即賭博場所，區(qū)分賭場和賭博場所無實(shí)際意義。一方面，聚眾賭博對賭博行為發(fā)生的場所并無限制，加之無論賭場還是賭博場所均為法律禁止；另一方面，賭場或賭博場所的主要功能均在于為賭博提供場所、條件與便利，客觀上均有助長、鼓勵(lì)賭博的作用，區(qū)分意義不大。根據(jù)司法解釋，開設(shè)賭場罪還應(yīng)包括設(shè)置賭博機(jī)、建立賭博網(wǎng)站接受投注等情形，因此，開設(shè)應(yīng)解釋為開辦，即開設(shè)、經(jīng)辦。因此，開設(shè)賭場罪，即開設(shè)、經(jīng)辦賭博場所的行為，但不以營利目的為必要。
二、以控制性為基礎(chǔ)的開放性
開設(shè)賭場罪的認(rèn)定主要有經(jīng)營說、控制說、控制+營利目的說等觀點(diǎn)，但均承認(rèn)控制性在認(rèn)定中的重要作用。本文亦贊同控制性標(biāo)準(zhǔn)，但并不充足。因?yàn)橐环矫妫郾娰€博也存在對賭場的一定控制性，另一方面，聚眾賭博也對賭博有一定引誘和促進(jìn)作用。因此，還需另一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即開放性。開放性不同于公開性，其與封閉性相對應(yīng)，是指賭博場所對參賭者的接納性，表現(xiàn)為外來人員是否可以加入，微信群是否處于擴(kuò)大狀態(tài)。開放性使容納特定人賭博的隱秘行為變?yōu)橐T容納不特定人賭博的公開行為。因此，認(rèn)定開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵在于把握賭場的控制性與開放性。但控制性是前提和基礎(chǔ)，即應(yīng)先判斷控制性，再判斷開放性。概言之，開設(shè)賭場罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為以控制性為基礎(chǔ)的開放性。
控制性標(biāo)準(zhǔn)。控制性，是指對賭博場所的掌控，進(jìn)而維護(hù)正常賭博秩序，確保賭博活動(dòng)正常進(jìn)行與運(yùn)轉(zhuǎn)。從以下方面判斷：一是掌控性。對賭場的整體控制性，決定是否進(jìn)行賭博、以何種方式、何種抽頭比例賭博。二是管理性。對賭場進(jìn)行日常管理，明確分工、各行其是、各司其職，確保賭場正常運(yùn)轉(zhuǎn)。三是運(yùn)營性。提供持續(xù)、開放、穩(wěn)定的賭博服務(wù)，確保賭博場所的持續(xù)性，提供賭博預(yù)期。
開放性標(biāo)準(zhǔn)。從以下方面判斷：一是賭場公開程度。開設(shè)賭場的時(shí)間、地點(diǎn)等應(yīng)被一定范圍的人員知曉，以吸引更多參賭人員，聚眾賭博則往往盡可能避免外人知曉，有較強(qiáng)隱秘性。二是參賭人員不特定。聚眾賭博中的參賭人員基本固定、參賭范圍較小、可控，而開設(shè)賭場對參賭人員往往并無限制，來者不拒、多多益善，參賭人員通常不特定。
律師說法：
在聚眾類賭博中，首先，判斷是否以營利為目的。
第一種情形，如果不以營利為目的，則不可能構(gòu)成賭博罪，但需要進(jìn)一步判斷是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪。若對賭博場所有運(yùn)營性與管理性，則再判斷是否符合開放性標(biāo)準(zhǔn)，若均滿足則認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，否則應(yīng)認(rèn)定為無罪。
第二種情形，如果以營利為目的，則進(jìn)一步判斷構(gòu)成開設(shè)賭場罪還是聚眾型賭博罪?；谂袛嗟慕?jīng)濟(jì)性可采用排除法，開設(shè)賭場罪應(yīng)具有優(yōu)先性，因?yàn)殚_設(shè)賭場是聚眾賭博的特殊形式，而特殊罪名通常優(yōu)先于一般罪名，也契合想象競合犯從一重罪論處原理。因此，在以營利目的前提下，若不符合控制性與開放性標(biāo)準(zhǔn)，則認(rèn)定為聚眾型賭博罪。
具體到微信紅包賭博中，如果純粹出于娛樂或增進(jìn)感情在封閉微信群組織搶紅包活動(dòng)，則屬于個(gè)人自由范圍，不以犯罪論。若以營利為目的，在封閉微信群組織搶紅包賭博的，則認(rèn)定為聚眾賭博罪。若面向不特定人組織紅包賭博的，即微信群具有開放性，則應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。因此，前述案例均應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。
（來源：刑事行政法律咨詢）
振軒刑事辯護(hù)團(tuán) 咨詢電話15205165657
一是賭博場所的控制性標(biāo)準(zhǔn)存疑
在微信紅包賭博中，無論開設(shè)賭場還是聚眾賭博，組織者均可以決定賭博與否，何時(shí)進(jìn)行，如果參賭人員違反群規(guī)定或約定，群主可隨時(shí)將其移除，單方否定其參賭資格、終止其賭博行為，即均對承載賭博的微信群有效控制。
二是人員分工、場所固定與持續(xù)標(biāo)準(zhǔn)存疑
微信紅包型賭博通常存在一定分工，主要包括代包（代發(fā)紅包）、記賬等，但程度往往不高，從分工嚴(yán)密與否判斷，難以準(zhǔn)確定性。組織者為逃避查處，可能不持續(xù)組織賭博，甚至每次賭博結(jié)束即解散賭博群，下次需要賭博時(shí)重新建群，該標(biāo)準(zhǔn)對此類非持續(xù)、不固定的組織賭博定性有爭議。
三是賭博方式、賭博工具、抽頭比例標(biāo)準(zhǔn)存疑
紅包是微信自帶功能，難以認(rèn)定為組織方提供，因此，賭博工具標(biāo)準(zhǔn)存疑。在微信賭博中，人員交往存在間接性、匿名性，相互地位更平等，實(shí)行何種賭博方式和如何確定抽頭比例，既存在組織者、管理者單方確定情形，也有參賭人員協(xié)商確定情形，還有組織者、參賭者共同確定情形，單方確定標(biāo)準(zhǔn)存疑。
四是公開性標(biāo)準(zhǔn)存疑
微信屬于大眾社交工具，具有傳播快、涉及面廣等特點(diǎn)，在微信紅包賭博中，參賭人員通常較多，賭博信息傳播快、范圍不可控，不可控的公開性模糊了開設(shè)賭場與聚眾賭博的界限，加劇了定性爭議。若能準(zhǔn)確認(rèn)定開設(shè)賭場罪，則聚眾型賭博的定性難題將迎刃而解。
法條解釋：
一、開設(shè)賭場罪的教義學(xué)分析
開設(shè)賭場罪為獨(dú)立罪名。在罪狀方面，開設(shè)賭場與聚眾賭博存在顯著差異，且并無“有下列情形之一”等提示性表述，難以認(rèn)定為加重情節(jié)。在法定刑方面，刑法第三百零三條第二款規(guī)定，“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金……”，與第一款完全相同，亦難以認(rèn)定為加重情節(jié)。根據(jù)明確性原則，罪狀不同且有獨(dú)立法定刑，應(yīng)推定為獨(dú)立罪名，除非有充足理由反證。此外，以營利為目的不是構(gòu)成要件要素，契合降低入罪門檻、擴(kuò)大處罰范圍的立法目的。
開設(shè)賭場罪的規(guī)范含義。賭場即賭博場所，區(qū)分賭場和賭博場所無實(shí)際意義。一方面，聚眾賭博對賭博行為發(fā)生的場所并無限制，加之無論賭場還是賭博場所均為法律禁止；另一方面，賭場或賭博場所的主要功能均在于為賭博提供場所、條件與便利，客觀上均有助長、鼓勵(lì)賭博的作用，區(qū)分意義不大。根據(jù)司法解釋，開設(shè)賭場罪還應(yīng)包括設(shè)置賭博機(jī)、建立賭博網(wǎng)站接受投注等情形，因此，開設(shè)應(yīng)解釋為開辦，即開設(shè)、經(jīng)辦。因此，開設(shè)賭場罪，即開設(shè)、經(jīng)辦賭博場所的行為，但不以營利目的為必要。
二、以控制性為基礎(chǔ)的開放性
開設(shè)賭場罪的認(rèn)定主要有經(jīng)營說、控制說、控制+營利目的說等觀點(diǎn)，但均承認(rèn)控制性在認(rèn)定中的重要作用。本文亦贊同控制性標(biāo)準(zhǔn)，但并不充足。因?yàn)橐环矫妫郾娰€博也存在對賭場的一定控制性，另一方面，聚眾賭博也對賭博有一定引誘和促進(jìn)作用。因此，還需另一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即開放性。開放性不同于公開性，其與封閉性相對應(yīng)，是指賭博場所對參賭者的接納性，表現(xiàn)為外來人員是否可以加入，微信群是否處于擴(kuò)大狀態(tài)。開放性使容納特定人賭博的隱秘行為變?yōu)橐T容納不特定人賭博的公開行為。因此，認(rèn)定開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵在于把握賭場的控制性與開放性。但控制性是前提和基礎(chǔ)，即應(yīng)先判斷控制性，再判斷開放性。概言之，開設(shè)賭場罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為以控制性為基礎(chǔ)的開放性。
控制性標(biāo)準(zhǔn)。控制性，是指對賭博場所的掌控，進(jìn)而維護(hù)正常賭博秩序，確保賭博活動(dòng)正常進(jìn)行與運(yùn)轉(zhuǎn)。從以下方面判斷：一是掌控性。對賭場的整體控制性，決定是否進(jìn)行賭博、以何種方式、何種抽頭比例賭博。二是管理性。對賭場進(jìn)行日常管理，明確分工、各行其是、各司其職，確保賭場正常運(yùn)轉(zhuǎn)。三是運(yùn)營性。提供持續(xù)、開放、穩(wěn)定的賭博服務(wù)，確保賭博場所的持續(xù)性，提供賭博預(yù)期。
開放性標(biāo)準(zhǔn)。從以下方面判斷：一是賭場公開程度。開設(shè)賭場的時(shí)間、地點(diǎn)等應(yīng)被一定范圍的人員知曉，以吸引更多參賭人員，聚眾賭博則往往盡可能避免外人知曉，有較強(qiáng)隱秘性。二是參賭人員不特定。聚眾賭博中的參賭人員基本固定、參賭范圍較小、可控，而開設(shè)賭場對參賭人員往往并無限制，來者不拒、多多益善，參賭人員通常不特定。
在聚眾類賭博中，首先，判斷是否以營利為目的。
第一種情形，如果不以營利為目的，則不可能構(gòu)成賭博罪，但需要進(jìn)一步判斷是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪。若對賭博場所有運(yùn)營性與管理性，則再判斷是否符合開放性標(biāo)準(zhǔn)，若均滿足則認(rèn)定為開設(shè)賭場罪，否則應(yīng)認(rèn)定為無罪。
第二種情形，如果以營利為目的，則進(jìn)一步判斷構(gòu)成開設(shè)賭場罪還是聚眾型賭博罪?；谂袛嗟慕?jīng)濟(jì)性可采用排除法，開設(shè)賭場罪應(yīng)具有優(yōu)先性，因?yàn)殚_設(shè)賭場是聚眾賭博的特殊形式，而特殊罪名通常優(yōu)先于一般罪名，也契合想象競合犯從一重罪論處原理。因此，在以營利目的前提下，若不符合控制性與開放性標(biāo)準(zhǔn)，則認(rèn)定為聚眾型賭博罪。
具體到微信紅包賭博中，如果純粹出于娛樂或增進(jìn)感情在封閉微信群組織搶紅包活動(dòng)，則屬于個(gè)人自由范圍，不以犯罪論。若以營利為目的，在封閉微信群組織搶紅包賭博的，則認(rèn)定為聚眾賭博罪。若面向不特定人組織紅包賭博的，即微信群具有開放性，則應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。因此，前述案例均應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。
（來源：刑事行政法律咨詢）
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