退贓，是指違法分子在作案后的必定期限內(nèi)交還贓款贓物的作為。作為量刑情節(jié)，它在經(jīng)濟(jì)違法和侵犯工業(yè)違法中廣泛存在。在這些違法中，行為人通常具有貪利的目的和動機(jī)，贓款贓物的處置狀況不只體現(xiàn)出行為人的違法目的，也直接體現(xiàn)了違法客體的受危害狀況。所以，正確確定和處理退贓情節(jié)，對精確、有力地沖擊經(jīng)濟(jì)違法和侵犯工業(yè)違法有著十分重要的含義。

 

一、退贓情節(jié)的法令性質(zhì)

　　對退贓情節(jié)的正確處理，有賴于對退贓行為性質(zhì)的了解。退贓行為的性質(zhì)是指退贓行為的內(nèi)涵屬性，如退贓是權(quán)利行為仍是職責(zé)行為，是法定情節(jié)仍是酌情情節(jié)等。對退贓行為性質(zhì)的確定，將直接影響對納賄罪的處理結(jié)果。假設(shè)將其確定為職責(zé)行為時，標(biāo)明行為人不退也得退，退了可以考慮適當(dāng)從輕，不退則要從重;但作為權(quán)利行為來承認(rèn)時，說明退贓與否是違法嫌疑人的權(quán)利，退贓則應(yīng)從輕處理，不退贓也不從重處置。假設(shè)將退贓行為確定為法定情節(jié)，意味著司法人員只能在法定規(guī)劃內(nèi)有限裁量;但作為酌情情節(jié)，則可根據(jù)案情自在裁量。

 

01

從民事法令的角度分析

　　《民法通則》第116條清晰規(guī)矩：“并吞國家、集體的工業(yè)或許他人工業(yè)的;應(yīng)當(dāng)返還工業(yè)，南京刑事辯護(hù)律師說道不能返還工業(yè)的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償”。據(jù)此，返還工業(yè)既是根據(jù)并吞這一特定法令現(xiàn)實而應(yīng)當(dāng)由并吞人承當(dāng)民事職責(zé)的方法，也是并吞人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)姆ǘ氊?zé)。民法理論上的“并吞”，既包括刑法上的并吞，如貪婪，也包括“非法占有”，如挪用公款和納賄。退贓由此具有民事職責(zé)完成方法的特性，被處以賞罰是違法分子應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)男淌侣氊?zé)，退贓則是其應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)拿袷侣氊?zé)。

 

02

從刑事法令的角度分析

　　刑法總則中沒有關(guān)于退贓情節(jié)的一般規(guī)矩，但在分則中確實有一些違法的退贓情節(jié)被規(guī)矩為一種法定情節(jié)，如《刑法》第383條第款規(guī)矩：“犯第一款罪，在提起**前照實供述自己罪行、真摯悔罪、活潑退贓，避免、減少危害結(jié)果的發(fā)作，有第一項規(guī)矩現(xiàn)象的，可以從輕、減輕或許清除處置;有第二項、第三項規(guī)矩現(xiàn)象的，可以從輕處置。”

 

　　刑法中甚至還有單個違法將贓款的歸還狀況作為違法樹立的要件和法定刑加劇的根據(jù)，如《刑法》第384條規(guī)矩，國家作業(yè)人員運用職務(wù)上的便利，挪用公款數(shù)額較大、超越三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或許拘役。挪用公款數(shù)額巨大不交還的，處十年以上有期徒刑或許無期徒刑。

 

　　此外，在一些司法文件中，也有關(guān)于退贓情節(jié)的處理規(guī)矩，如1998年8月15日最高公民法院、最高公民檢察院《關(guān)于貪婪、納賄、投機(jī)倒把等違法分子有必要在限期內(nèi)自首率直的公告》(法[研]發(fā)[1989]21號，以下簡稱《公告》)第2條規(guī)矩：“凡投案自首，活潑退贓的，或許有檢舉建功體現(xiàn)的，一概從寬處理;被采用強(qiáng)制措施后率直全部罪行，活潑退贓，或許有檢舉建功體現(xiàn)的，酌情予以從寬處理。”

 

　　1987年8月26日最高公民法院《關(guān)于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應(yīng)怎么處理的批復(fù)》規(guī)矩：“(一)被告人是成年人，其違法所得都由自己糟蹋，無法追繳的，應(yīng)責(zé)令被告人退賠，其宗族沒有代為退賠的職責(zé)。被告人在家庭一起工業(yè)中有其個人應(yīng)有部分的，只能在其個人應(yīng)有部分的規(guī)劃內(nèi)，責(zé)令被告人退賠。(二)假設(shè)被告人的違法所得有一部分用于家庭日常日子，對這部分違法所得，被告人和宗族均有退賠職責(zé)。(三)假設(shè)被告人對責(zé)令其自己退賠的違法所得已無實踐上的退賠才華，但其親屬應(yīng)被告人的央求，或許主動提出并征得被告人附和，自愿代被告人退賠部分或許全部違法所得的，法院也可考慮其具體狀況，收下其親屬自愿代被告人退賠的金錢，并視為被告人主動退賠的金錢。(四)歸于以上三種狀況，已作了退賠的，均可視為被告人退贓較好，可以依法適用從寬處置。(五)假設(shè)被告人的罪行應(yīng)當(dāng)判處死刑，并有必要履行，歸于以上第一、二兩種狀況的，法院可以接收退賠的金錢;歸于以上第三種狀況的，其親屬自愿代為退賠的金錢，法院不應(yīng)接收。”

 

　　2000年12月13日最高公民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟規(guī)劃問題的規(guī)矩》(法釋[2000]47號)第5條規(guī)矩:“違法分了非法占有、處置被害人工業(yè)而使其遭受物質(zhì)丟失的，公民法院應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠，被追繳、退賠的狀況，公民法院可以作為量刑的情節(jié)予以考慮。”

 

　　由此可見，要精確界定退贓行為的性質(zhì)，不能僅根據(jù)某一方面或某一具體案件定論，而應(yīng)立足現(xiàn)有法令規(guī)矩，本著有利于沖擊違法的準(zhǔn)則，全面調(diào)查，歸納分析。一般而言，應(yīng)將退贓了解為是違法分子的職責(zé)，是附條件的從寬情節(jié)，這是退贓行為區(qū)別于其他違法情節(jié)(如投案自首)的本質(zhì)屬性。

 

二、退贓從寬的法理根據(jù)

　　在司法實踐中，之所以要把退贓現(xiàn)象作為一種附條件的從寬情節(jié)，首要是根據(jù)以下考慮：

 

　　首先，活潑退贓標(biāo)明晰違法人的悔罪心情。退贓歸于罪后情節(jié)，行為人的罪后體現(xiàn)雖不能直接體現(xiàn)違法行為的社會危害性巨細(xì)，也不能反映行為人違法時的片面心思心情，但罪后體現(xiàn)可以反映出行為人的人身風(fēng)險性及教育改造的難易程度。行為人活潑退贓體現(xiàn)出其現(xiàn)已認(rèn)識到施行違法是一個錯誤的挑選，退贓行為本身體現(xiàn)了行為人自我反省的進(jìn)程。從防備違法的目的出發(fā)，對其判處過重的賞罰或許構(gòu)成賞罰過剩，糟蹋司法資源，故在量刑上宜從輕處置。

 

　　其次，退贓體現(xiàn)了違法行為構(gòu)成的社會危害性的減少。經(jīng)濟(jì)違法、工業(yè)違法的侵犯客體中，核心內(nèi)容就是合法工業(yè)權(quán)益受危害，包括國家工業(yè)、公共工業(yè)、單位工業(yè)或許公民工業(yè)被危害。行為人在違法后退贓退賠，會使違法行為構(gòu)成的危害狀況在必定程度上得到康復(fù)，違法構(gòu)成的社會危害由此得以下降。既然賞罰應(yīng)當(dāng)與違法的社會危害性相等，面臨違法構(gòu)成的社會危害在往后得以減少的現(xiàn)實，賞罰裁量理應(yīng)作出回應(yīng)。

 

　　再次，退贓下降了追贓的司法本錢，應(yīng)當(dāng)?shù)玫姜剟?。?jīng)濟(jì)違法、工業(yè)違法中的追贓作業(yè)一貫是困擾刑事司法活動的一項“頑癥”，難度大，司法本錢熬費高。從法令上講，追贓是司法機(jī)關(guān)的職責(zé)，而不是違法人的職責(zé)，違法人活潑協(xié)作司法機(jī)關(guān)追贓或退贓的行為會減少司法本錢的開支，使有限司法資源得以運用到其他司法活動中，對違法人的這一行為應(yīng)予以獎勵，在賞罰裁量上加以體現(xiàn)，這與自首、建功從寬處置的立法精力是一起的。

 

　　正是由于退贓在量刑情節(jié)中具有重要的參考價值，不少國家將其作為量刑的法定情節(jié)加以規(guī)矩。例如，《德國刑法典》第46條在量刑準(zhǔn)則中規(guī)矩“其違法后之心情，尤其是補(bǔ)償危害之盡力”，是量刑時尤為留意的事項?！度鹗柯?lián)邦刑法典》第64條規(guī)矩的“行為人逼真標(biāo)明懊悔，特別在或許期待之規(guī)劃內(nèi)，補(bǔ)償其作構(gòu)成之丟失”，法官得予減輕處置?！兑獯罄谭ā返?2條第62項亦規(guī)矩“在審判前已補(bǔ)償全部之危害，康復(fù)原狀，或在審判前，除第56條最后一條規(guī)矩之現(xiàn)象外，自行以有用之方法減輕其違法之危害或風(fēng)險之結(jié)果者”，應(yīng)予減輕處置。學(xué)界有觀念主張，學(xué)習(xí)國外立法例，在條件成熟時，我國可考慮將違法人的退贓、退賠情節(jié)作為法定量刑情節(jié)予以定，在量刑上加以充分考慮。

 

***贓從寬的適用條件

　　對納賄案件中退贓情節(jié)的處理，刑法作了有限的規(guī)矩，根據(jù)其立法精力，退贓情節(jié)歸于從寬處理的領(lǐng)域?？墒?，司法實踐中對退贓行為從寬，有必要掌握必定的適用條件：

 

01

違法分子自愿、主動地退繳贓款贓物

　　這里包括三層意思：

 

　　(1)施行退贓行為的應(yīng)是違法分子自己。假設(shè)是其他人為違法人退贓，違法分子自己并不知曉，談不上有悔罪體現(xiàn)，從寬處理就成為無本之木。當(dāng)然，在確定違法分子自己退贓時，不能片面要求違法分子親手退繳。實踐中，由于違法分子被拘禁或無歸還才華，往往由其親朋代為退繳。根據(jù)前述的最高公民法院《關(guān)于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應(yīng)怎么處理的批復(fù)》，被告人的親屬應(yīng)被告人的央求，或許主動提出并征得被告人的附和，自愿代被告人退賠部分或全部違法所得的，法院也可考慮其具體狀況，收下其親屬自愿代被告人退賠的金錢，并視為被告人主動退賠的金錢。

 

　　(2)退贓出于違法分子的自愿。假設(shè)受要挾、誘使或許被責(zé)令退繳贓款贓物，或許附條件退繳贓款贓物的，因非出于違法分子自愿，即使退繳了贓款贓物，也不能從寬處理。對違法分子或其親屬以不申訴、清除刑事處置、免于死刑、免于實刑等為交換條件退繳贓款贓物，司法機(jī)關(guān)可以接收，但處理時不能從寬。

 

　　(3)主動退繳。這是退贓行為與追贓行為的本質(zhì)區(qū)別，在司法機(jī)關(guān)已掌握贓款贓物頭緒或許追贓進(jìn)程中，違法分子或其親屬迫于無法退贓的，準(zhǔn)則上不能從寬處理。

 

02

在必定期限內(nèi)退贓

　　退贓的時間，反映了違法分子悔罪的遲早，直接影響案件的偵辦、申訴和審判，對退贓給予必定的期限束縛十分必要。那么怎么確定有用期限呢?實踐中存在必定爭議：第一定見認(rèn)為，只要在檢察機(jī)關(guān)申訴前退贓的，才華夠確定為退贓。第二種定見認(rèn)為，可將退贓的期限束縛在違法達(dá)到目的后至一審審判前;如答應(yīng)一審斷定后退贓，就會導(dǎo)致被告人將一審?fù)粟E作為上訴獲得從寬量刑的籌碼，損壞斷定的穩(wěn)定性和法令的嚴(yán)肅性。第三種定見認(rèn)為，退贓的期限應(yīng)束縛于在作案今后至案件審結(jié)前(包括二審)。

 

　　我們認(rèn)為，退贓期間的束縛，一方面應(yīng)有利于違法分子盡或許地退贓，另一方面應(yīng)有利于案件的及時處理。違法分子作案后直至案件審理完結(jié)(包括二審)前，均應(yīng)視為退贓的有用期。對違法分子服刑期間退贓的，雖然不在有用期限內(nèi)，但可視為“確有悔改體現(xiàn)”，由所在勞改單位申報弛刑。

 

03

退出必定數(shù)量的贓款贓物

　　對退贓不但要有必定的時間束縛，并且有必要到達(dá)必定的數(shù)量，才華從寬處理。由于具體案件中納賄的數(shù)額不同，對退贓的數(shù)量要求不宜量化，應(yīng)視具體狀況區(qū)別對待。我們認(rèn)為，一般狀況，違法分子退了絕大部分或全部贓款贓物的，可以從寬處理。相反，有才華退贓而拒不全部退贓，或許因違法數(shù)額大，雖有退贓行為，但退贓額較小，給國家或集體構(gòu)成嚴(yán)峻丟失的，也不能從寬處理。

 

04

違法分子率直全部罪行或許具有其他悔改體現(xiàn)

　　這是決議對退贓行為是否從寬處理的又一重要條件。違法分子雖然可以活潑退贓，但在偵辦、申訴、審判階段隱秘重要違法現(xiàn)實或部分違法現(xiàn)實，或許避重就輕的，說明違法分子缺少悔罪和承受處理的誠心，不宜從寬處理。從刑法規(guī)矩的精力了解，對某一具體退贓行為從寬處理，除要求有前述三個方面的條件外，還要求違法嫌疑人有悔改體現(xiàn)，首要體現(xiàn)為投案自首、建功或許其它悔改體現(xiàn)，有的違法嫌疑人雖然未能主動投案或建功，但被采用強(qiáng)制措施后，仍能率直全部罪行，并活潑退贓，也可以比照有自首、建功現(xiàn)實的現(xiàn)象，酌情予以從寬處理。

 

四、納賄案件中退贓情節(jié)的處理

　　近些年來，司法人員在處理納賄違法案件中，一貫比較重視退贓情節(jié)。首要原因有以下幾個方面：一是違法分子退贓的活潑性高;二是拯救丟失的需求;三是原刑法規(guī)矩的處刑數(shù)額規(guī)范由于物價上漲等要素顯得偏嚴(yán)，運用退贓情節(jié)可解決立法與法令的對立。但立法不清晰帶來法令隨意性，使得有的司法人員對退贓從寬的處理出現(xiàn)了差錯，構(gòu)成不同當(dāng)?shù)?、不同案件的處理不平衡。我們認(rèn)為，在現(xiàn)有法令規(guī)矩下，要正確處理好退贓問題，掌握好從寬的規(guī)劃和規(guī)范尤為重要。

 

　　關(guān)于退贓從寬適用的規(guī)劃，實踐中有兩種不同的觀念。一種觀念認(rèn)為，參照上述《公告》的規(guī)矩，對有退賠情節(jié)且符合從寬條件的案件和違法，一概從寬處理;另一種觀念則認(rèn)為，按照《刑法》第383條的規(guī)矩，對違法數(shù)額在一萬元以上的案件和違法嫌疑人，不能從寬處理。

 

　　我們認(rèn)為，上述兩種觀念均不妥，前一種觀念忽視了《公告》的在特定期間赦宥性，規(guī)劃過寬，后一種觀念機(jī)械地套用刑法規(guī)矩，脫離實踐需求，規(guī)劃過窄。一般而言，凡有退贓行為，且符合從寬條件的違法分子都可以從寬處理。對一般經(jīng)濟(jì)違法，在對被告人決議具體賞罰時掌握以上準(zhǔn)則是完全正確的;即便是論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但贓款全部追繳，沒有給國家和公民利益構(gòu)成嚴(yán)峻經(jīng)濟(jì)丟失的具有裁奪從輕處置情節(jié)的被告人，宣告死刑延期二年履行，也體現(xiàn)了刑法規(guī)矩的罪責(zé)刑相適應(yīng)準(zhǔn)則。

 

　　可是，關(guān)于納賄違法，僅僅按以上準(zhǔn)則掌握仍是不夠的。由于納賄違法不同一般的貪婪、詐騙等一般經(jīng)濟(jì)違法，而是不盡職型經(jīng)濟(jì)違法，其社會危害性首要不是體現(xiàn)為侵犯他人(包括單位)的工業(yè)。由于納賄人一般都是自愿賄賂他人，只要被索賄者除外。因此，納賄人的工業(yè)“丟失”不是納賄罪社會危害性的基本內(nèi)容。納賄罪的社會危害性首要體現(xiàn)為行為人不盡職給國家和社會利益帶來的嚴(yán)峻危害。其侵犯的客體是國家機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位等的正常辦理活動和國家作業(yè)人員職務(wù)行為的廉潔性。因此，納賄違法人退贓不能與盜竊、詐騙等違法分子退贓相同，都無條件地作為酌情從輕處置的理由。對違法分子更首要地是看其運用職務(wù)便利的納賄行為，是否給國家和公民利益構(gòu)成實踐危害及其巨細(xì)。這是在裁量納賄違法分子賞罰時應(yīng)當(dāng)充分考慮的，關(guān)于危害結(jié)果特別嚴(yán)峻，給國家或許公民利益構(gòu)成嚴(yán)峻丟失或許構(gòu)成惡劣的政治影響，雖然符合從寬處理條件，但其退贓行為尚不足以抵償其罪行的，仍不宜從寬處理。

 

　　例如廣受社會重視的原國家食品藥品監(jiān)督辦理局局長鄭筱萸納賄案：被告人鄭筱萸收受他人賄賂的款物折合公民幣649.8158萬元，也具有退贓情節(jié)，但法院斷定認(rèn)為，其“身為國家藥品監(jiān)管部門的首要負(fù)責(zé)人，本應(yīng)仔細(xì)行使國家和公民賦予的權(quán)利，為保障與國計民生有嚴(yán)峻聯(lián)系的藥品的運用安全和生產(chǎn)經(jīng)營次序，盡職盡責(zé)，廉潔從政，卻置國家和公民的重要利益于不管，為有關(guān)企業(yè)在獲得相關(guān)許可證、藥品進(jìn)口、注冊、閱覽等方面獲取利益，直接或許通過其妻、子多次收納賄賂，嚴(yán)峻地危害了國家作業(yè)人員的職務(wù)廉潔性，嚴(yán)峻地?fù)p壞了國家藥品監(jiān)管的正常作業(yè)次序，危害公民群眾的生命、健康安全，構(gòu)成了極端惡劣的社會影響。……其雖有率直部分納賄現(xiàn)實、納賄錢款已退繳情節(jié)，但不足以從輕處置”。故法院審理后以納賄罪判處鄭筱萸死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部工業(yè)。